موسسه فهیم

قرآن و حدیث , فقه و اصول ,

تفاوت‌های روش اجتهاد در معاملات و عبادات

بسم الله الرحمن الرحیم و به نستعین انه هو خیر ناصر و معین و صلی الله علی سیدنا محمد و آله الطیبین الطاهرین

مجری: خیر مقدم عرض می‌کنیم خدمت فضلا، طلاب، پژوهشگران و دانشجویان محترم. 
مؤسسۀ فهیم با دویست‌وهشتاد‌وششمین جلسه از جلسات علمیِ خود، با موضوع «تفاوت‌های روش اجتهاد در معاملات و عبادات»، با نظریه‌پردازی حجت‌الاسلام والمسلمین سعید ضیایی‌فر، استاد حوزۀ علمیه و عضو هیئت ‌علمی پژوهشگاه فرهنگ و علوم اسلامی در خدمتتان هستیم. ضمن خیر مقدم به استاد محترم و تبریک به خاطر موفقیت در مقالۀ برتر سال حوزۀ علمیه، از ایشان درخواست می‌شود که نظریۀ خودشان را در 45 دقیقه تا یک ساعت ارائه بدهند و دوستانی که سؤال دارند، می‌توانند بعد از پایان سخنرانی، از استاد بپرسند.
در خدمتتان هستیم.
استاد: بسم الله الرحمن الرحیم، الحمدلله ربّ العالمین، و صلّی الله علی سیدنا محمد و آله الطیبین الطاهرین. 
رَبِّ أَدْخِلْنِي مُدْخَلَ صِدْقٍ وَأَخْرِجْنِي مُخْرَجَ صِدْقٍ وَاجْعَلْ لِي مِنْ لَدُنْكَ سُلْطاناً نَصِيراً. 
بحثی که بناست بیان کنیم، درواقع تفاوت‌هایی است که میان عبادات و معاملات در استنباط احکام ممکن است وجود داشته باشد. قبل از اینکه وارد بحث شویم، یک سری نکات مقدماتی را خدمتتان عرض می‌کنم تا به اصل تفاوت‌ها برسیم. 
مباحث مقدماتی
نکته اول :علم اصول به حسب کارکرد، آن‌طور که شیخ انصاری در اوّل بحث حجیت خبر واحد ذکر کردند، سه کارکرد مهم دارد. ما نمی‌خواهیم بگوییم کارکردهای علم اصول منحصر به این کارکردهاست، اما شاید بتوان گفت این سه کارکرد، سه کارکرد مهم علم اصول است. مرحلۀ اول مرحله‌ای است که تلاش می‌شود تا اثبات و احراز شود؛ هرچند احراز تعبّدی، اینکه متن دینی باشد، یعنی آیه یا روایت صادر شده است. قرآن کریم متواتر است، امّا روایات -‌به‌خصوص روایات فقهی‌- اندک هستند که متواتر باشند. ما باید به شیوه‌ای اثبات کنیم که این روایت از معصوم صادر شده است. حال یا احراز وجدانی است مثل قطع، یا احراز تعبدی؛ مثل اینکه خبر ثقه تعبّداً حجت است. این یک مرحله است. مرحلۀ دوم، مرحلۀ فهم و تفسیر متن دینی است. مفاد این آیه یا روایت چیست؟ مرحلۀ سوم برای صدور است؛ یعنی اینکه آیا آیه یا روایت برای بیان حکم واقعی است یا برای حکم تقیه‌ یا حکم حکومتی و از این قبیل. البته مشهور و معمول فقها وقتی می‌گویند جهت صدور، مرادشان این است که آیا تقیه‌ای صادر شده یا غیرتقیه‌ای صادر شد، ولی منحصر به این نیست. این یکی از مصادیق آن است. «جهت صدور» اعم از این است که تقیه‌ای باشد یا حکم حکومتی یا به فرض حکمِ عادی باشد و امثال اینها. این نکتۀ اوّل.
نکتۀ دوم اینکه فقه باید تخصصی شود، اجتهاد باید تخصصی شود؛ مثلاً گروهی در فقه عبادات، متخصص باشند، گروهی در فقه معاملات متخصص باشند و... . خود این تخصصی شدن فقه به چه معناست؟ که این به بحث گسترده‌ای نیاز دارد. ممکن است احتمالات مختلفی مطرح شود، ولی یکی از نکاتی که در تخصصی شدن فقه تأثیر دارد، اینکه برای هر حوزه، قواعد تخصصی یا ضوابط اصولی تخصصی داشته باشیم؛ مثلاً برای حوزۀ عبادات یک دسته ضوابط اصولی تخصصی داشته باشیم، برای حوزۀ معاملات یک دسته ضوابط اصولی خاص داشته باشیم و یک سری قواعد مشترک. درواقع علم اصول سه بخش خواهد شد: بخشی که از قواعد و ضوابط اصولی بحث می‌کند، ولی به باب معاملات یا عبادات اختصاص ندارد؛ همین‌گونه که الآن در علم اصول است. 
یک دسته قواعد اصولی یا ضوابط اصولی که ویژة باب عبادات است و در معاملات جاری نمی‌شود. یک دسته از قواعد و ضوابط اصولی که مخصوص معاملات است و در عبادات جاری نمی‌شود. یکی از معانی‌ای که می‌توان برای تخصصی شدن فقه ذکر کرد، اینکه هر حوزه‌ای افزون بر قواعد و ضوابط مشترکی که در همۀ ابواب جاری است، قواعد و ضوابط تخصصی داشته باشد. الآن این نگاه در اصول متعارف ما در نظر گرفته نشد. البته نمی‌گویم به صورت موردی نیست. مثلاً در بحثِ «نهی، دلالت بر فساد می‌کند یا نه؟»، یک دیدگاه این است که نهی در عبادات دلالت بر فساد می‌کند، اما در معاملات دلالت بر فساد نمی‌کند؛ یعنی این قاعده درواقع به بخش عبادات اختصاص دارد. دیدگاه دیگری هست که مرحوم آخوند در کفایه مطرح کرده و خودش هم به آن قائل است. دیگران هم مطرح کرده‌اند.
اگر ما اثبات کنیم، هرچند یک قاعدۀ اصولی و ضابطۀ اصولی داریم که به باب معاملات اختصاص دارد؛ مثل عبادات، مثل همین قاعده‌ای که ذکر کردم، یک قاعدۀ اصولی هم داریم که به باب معاملات اختصاص دارد و دیگر قواعد اصولی هم درواقع مشترک است، همین «یکفی» برای اینکه اثبات کند، ما باید یک تفکیکی قائل بشویم. البته به نظر من این آغاز راه است، اگر کسی تتبع و تأمل داشته باشد و این بحث را پیگیری کند، می‌تواند قواعد فراوانی را در لابه‌لای کلمات فقها یا اصولیون پیدا کند یا ساخته و پرداخته کند و ارائه دهد. 
نکته سوم : بحث دیگری که مطرح است، اینکه معنای مراد از عبادات و معاملات چیست؟ عبادات و معاملات درواقع اطلاقات و کاربردهای فراوانی دارد. چیزی که در این بحث مراد ماست، شرط صحّت عبادت، قصد قربت است و چنین شرطی در معامله نیست. البته کاربردهای دیگری هم دارد که در جای خود بحث می‌شود، اما چون ممکن است بحث پراکنده شود، از ذکر آن خودداری کردم. 
نکتۀ چهارمی که ذکر می‌کنم این است که عبادات و معاملات در یک دسته احکام فقهی با همدیگر تفاوت دارند. مراد ما تفاوت‌های میان عبادات و معاملات در احکام فقهی نیست؛ مثلاً در عبادت قصد قربت شرط است، اما در معامله شرط نیست. این دو حکم فقهی متفاوت هستند. این محلّ بحث ما نیست، گرچه مراد ما از عبادات و معاملات این است. یا مثلاً در عبادت اباحۀ مکان شرط است، اما معامله چنین شرطی را ندارد. شما در مکان غصبی هم معامله‌ای انجام بدهید، صحیح است، شرط صحت آن نیست. مراد ما تفاوت‌هایی که در احکام فقهی یا در قواعد فقهی هست، آنها در این بحث مدّ نظر ما نیست. 
نکتۀ پنجم اینکه آیا ضوابط اصولی، قواعد اصولی، قواعد تأسیسی شارع هستند یا امضایی؟ دربارۀ این بحث درواقع دو دیدگاه وجود دارد که یکی از اختلاف‌های اساسی میان اخباری‌ها و اصولی‌هاست. اخباری‌ها ادعایشان این بود: همین‌طور که ما فهم دین را، فهم گزاره‌های دینی را، فهم احکام فقهی را باید از کتاب و سنت بگیریم، روش فهم گزاره‌های دین را هم باید از کتاب و سنت بگیریم. به تعبیر دیگر، همان‌گونه که خود احکام فقهی تأسیسی هستند، قواعد فهم، اثبات و همچنین کشف جهت صدور، نیز تأسیسی هستند. ما هم باید از شارع بگیریم. 
به تعبیر سوم، همان‌طور که فقه، دینی است، اصول فقه هم باید دینی باشد و اعتراضشان به اصولی‌ها این بود که چرا اصول فقه را از غیراهل‌بیت گرفته‌اید؟ این اندیشه نخستین بار از سوی مرحوم محدث استرآبادی مطرح شد. ایشان در فوائد مدنیه می‌فرماید: قضیه از اینجا نشأت گرفت که عده‌ای از علمای اهل سنت، شیعۀ امامیه را سرزنش کردند که شما فقه مدوّن ندارید، اصول مدوّن ندارید، کلام مدوّن ندارید؛ فقط روایاتی دارید که از اهل‌بیت نقل کرده‌اید. اهل‌ سنت علمای شیعه را سرزنش کردند؛ به همین دلیل علمای شیعه در صدد نوشتن فقه استنباطی و فقه تفریعی شدند که درواقع، هم اصول مدوّن درست کنند هم کلام مدوّن. 
وقتی در مقام تأسیس و تدوین برآمدند، ناچار شدند که از اهل سنت چیزهایی را بگیرند؛ در صورتی که غافل بودند ائمه چنین اخذی را نهی کردند که به دنبال کلام عقلی نروید. درواقع به سراغ فقهی که از اهل‌بیت شنیده نشده و مسموع از اهل‌بیت نیست، نروید. درواقع، به دنبال اصولِ مأخوذ از غیراهل‌بیت نروید. این حرفی است که مرحوم محدّث استرآبادی در فوائد المدنیه نقل می‌کند. 
در پی این سخن، کسانی که پیرو محدّث استرآبادی بودند، کتاب‌هایی در زمینة اصول نوشتند که یا اصول نقلی است یا اصول روایی محض است؛ یعنی حتی از آیه هم استفاده نشده است. کتاب‌هایی مثل اصول آل الرسول، از مرحوم خوانساری، هدایة الأبرار إلی أصول أئمّة الأبرار از کرکری، أصول الاصیلة از فیض، اصول الاصلیة از شبّر و... تدوین شد. البته بیش از اینهاست، آنچه حافظه‌ام یاری کرده است، نوشتم. مرحوم مجلسی هم در جلد دو بحار الانوار بابی را در خصوص این مسئله تدوین کرده‌اند. بابی که می‌توان مسائل اصولی را با توجه به آیات و روایاتی استنباط کرد. 
این اندیشه درواقع به صورت خیلی گسترده در کتاب الفصول المهمّة فی أصول الأئمّة شیخ حر عاملی مجسّم شده است. مراد ایشان از اصول الأئمه در کتاب الفصول المهمّه فی اصول الائمه، فقط اصول فقه نیست، بلکه مرادش قواعدی کلی است که می‌شود از آنها چه فقه، چه کلام، چه اصول فقه، چه طبّ و چه کشکولیات (من اسمش را می‌گذارم...)، چه در ابواب نوادر استفاده کرد. حال اسامی را می‌خوانم. عنوان باب‌ها این‌گونه است. جلد یک آن اصول علم کلام را که روایی هستند، ذکر می‌کند: 
1. ابواب الکلیات المتعلّقة بأصول الدین و ما یناسبها؛
2. ابواب الکلیات المتعلقة بأصول الفقه و ما یناسبها؛ 
3. ابواب الکلیات المتعلقة بفروع الفقه؛
4. ابواب الکلیات المتعلّقة بالطب؛ 
5. ابواب النوادر الکلیات. 
در بخش پنجم درواقع هر چیزی را که در موارد مختلف به اصطلاح مفاد کلی داشته و یک بحث کلی بوده و از روایات آمده، استخراج کرده است؛ درواقع علم کلام روایی، علم اصول روایی، علم فقه روایی، علم طبّ روایی و آخرین آنها نیز کشکول روایی است. کشکول روایی به این معنا که مثل مرحوم شیخ بهایی که کشکول نوشته و قاعدۀ کلی که در حوزه‌های مختلف آمده است، استخراج و ذکر کرده است. 
یکی از آنها که در باب کلیات متعلّقه باصول الفقه است، عنوان بابش این است: «عدم جواز أخذ شیء من علوم الدین عن غیر النبی و الأئمه». ایشان عنوان را این‌گونه ذکر کرده که به باور ایشان، اصول فقه نیز علمی دینی است و باید از پیامبر و اهل‌بیت گرفته شود.
این دیدگاه اخباری‌هاست. نقطۀ مقابل آن دیدگاه، بسیاری از اصولیان هستند که چند عبارت را از اصولی‌های شاخص می‌خوانم. علامه خوئی در محاضرات و در موسوعه می‌فرماید: «إنّ الحجّیّة التأسیسیة غیر موجودة فی الشریعة الاسلامیة المقدّسة؛ ما در شریعت اسلامی هیچ حجت تأسیسی نداریم»؛ «بل الحجج فیها بتمام أشکالها حجج عقلائیة و الشارع أمضی تلک الحجج؛ همۀ این حجت‌هایی که در اصول فقه است، حجت‌های عقلایی هستند و شارع هم این را امضا کرده است». 
در عبارت دیگری می‌فرماید: «نعم قد زاد الشارع فی بعض الموارد قیداً فی اعتبارها؛ در بعضی موارد شارع قیدی را در اعتبار همان حجج عقلایی اضافه کرده است». «و لم یکن ذلک القید معتبراً عند العقلاء».
علامه طباطبائی هم در حاشیۀ کفایه، اصول را این‌گونه تعریف می‌کنند: «فعلم الاصول هو العلم الباحث عن القواعد المقرّرة عند العقلاء لاستنباط الاحکام؛ علم اصول، علمی است که از قواعدی بحث می‌کند که نزد عقلا برای استنباط احکام است»؛ یعنی عقلایی است. 
امام هم این را دارند. برای اینکه بحث طولانی نشود، این را عرض می‌کنم. دیگر اکتفا می‌کنم. این نکات پنج‌گانه درواقع نکات مقدماتی ما بود. 
وجوه فرق عبادات و معاملات
1.تفاوت اصل در دو مورد
یکی از مواردی که به نظر می‌رسد می‌شود میان عبادات و معاملات فرق گذاشت، اینکه بگوییم هیچ عبادتی صحیح نیست، مگر دلیلی از شرع بر صحّت آن داشته باشیم؛ یعنی درواقع اصل اوّل بر عدم صحّت عبادت است، مگر اینکه دلیل معتبری از شرع بر صحتش داشته باشیم. 
اما در معاملات برعکس است. اصل اوّل این است که هر معاملۀ عقلایی -‌آن چیزی که در بین عقلا رایج است‌- صحیح است، مگر دلیلی از شرع بر عدم اعتبارش داشته باشیم؛ یعنی «اصالة الفساد» در عبادات و «اصالة الصحة» در معاملات عقلایی. از میان فقها (آنچه بنده پیدا کردم) اوّلین کسی که بنده پیدا کردم، مرحوم سید است که کتابی دارند به نام سؤال و جواب. آنجا خیلی واضح گفته‌اند. در عروه هم فرموده‌اند. در کتاب سؤال و جواب می‌فرمایند: «صحة کلّ معاملة عقلائیة متداولة بینهم إلاّ ما منعه الشارع. فالفاسد منها یحتاج إلی المنع». صحت هر معاملۀ عقلایی که بین آنها متداول است در نزد شارع شارع، مگر آن چیزی که شارع از او منع کرده است. «فالفاسد منها یحتاج الی المنع؛ معاملۀ فاسد به منع احتیاج دارد». دلیلی دارد که صحیح نیست. «لا أن یکون الصحیح محتاجاً إلی الإذن و الامضاء». این‌گونه نیست که معاملۀ صحیح نیازمند اذن و امضا باشد. «و بعبارة أخری یکفی الإمضاء بمعنی عدم المنع؛ به تعبیر دیگر، امضا به معنای اینکه منعی نباشد، کافی است». 
تقریباً شبیه این عبارت را هم در عروه آورده است. می‌فرماید: «الأقوی صحّة کلّ معاملة عقلائیة لم یمنع عنها الشارع».
امام نیز همین مبنا را دارند و در کتاب البیع دربارۀ عقد فضولی این‌گونه می‌فرمایند: «عقد الفضولی موافق للقواعد و ان لم تشمله العمومات»؛ گرچه عمومات عقد فضولی را در بر نگیرد، اما صحیح است. چرا؟ 
«و ذلک لأنّه عقد عقلائی»؛ عقد فضولی عقد عقلایی است. «ومع لحوق الاجازة صحیح لازم عند العقلاء ومتعارف فی سوق المسلمین لأنّ عمل الدلالین کثیراً ما یکون من قبیله»؛ کارهایی که دلال‌ها انجام می‌دهند، بسیاری از اوقات از قبیل عقد فضولی است؛ یعنی هنوز از صاحب متاع اجازه نگرفته است؛ درواقع معامله را ایقاع می‌کند، اجرا می‌کند. 
«لا من قبیل الوکالة، و بعد کونه عقلائیاً متداولاً لدی العقلاء لابدّ فی الحکم بفساده من ورود الردع عنه؛ و مع عدمه یحکم بصحته و لزومه شرعاً». بعد از اینکه دلیل نبود بر فسادش، حکم می‌شود به چه؟ هم صحیح است هم لازم است.
نکته‌ای اینجا وجود دارد که آیا این موضوع به عمل عقلایی که در زمان معصوم بوده، اختصاص دارد؟ یا معاملۀ عقلایی فعلی را هم در بر می‌گیرد؟ ظاهر عبارت امام این است. البته این ظاهر را شاید من نمی‌فهمم. چون خود من نظرم این است. شاید از این جهت از نظر ظاهر. می‌فرماید: «لأنّ عمل الدلالین کثیراً ما». امام به عمل دلاّلینی که خودش دیده یا در سوق دیده، یعنی مشاهده کرده، تمسک می‌کند. نمی‌گوید: «لأنّ عمل الدلالین کان». در گذشته «کثیراً ما یکون من قبیله». ظاهر عبارت امام این است که نه. یعنی لازم نیست که ما در صحت بگوییم در زمان معصوم سیره بر این بوده است، بلکه همین که الآن هم سیره بر آن باشد و ما در کتاب و سنت یا دلیل عقلی معتب، دلیلی بر فساد آن پیدا نکردیم، صحیح است. در تحریر الوسیله هم دارند، در موارد دیگر نیز آوردند. پس فرق اوّل این شد که در عبادات اصل بر فساد است، مگر دلیلی از آیه و روایت بر خلافش باشد؛ یعنی بر خلافش باشد که صحیح است و اصل در معاملات بر صحت هر معاملۀ عقلایی، البته با این قید: «هر معامله‌ای که در میان عقلا متداول باشد»، اصل بر صحتش است، مگر دلیلی بر منع باشد. حال اینجا هم احتمال دارد دو دیدگاه وجود داشته باشد: یکی اینکه خصوص معاملاتی که در زمان شارع بوده، یا اینکه بگوییم نه، هر معامله‌ای الی یوم القیامه پیش بیاید، بین عقلا متداول بشود، قاعدۀ اولی بر صحتش است، مگر فقیه دلیل معتبری از آیه و روایت بر فساد آن پیدا بکند. 
2. توقیفی بودن عبادت 
تفاوت دوم اینکه عبادات توقیفی است؛ یعنی موقوف بر سمع است. بدین معنا که اگر می‌خواهیم عبادت را با این کیفیت انجام دهیم، باید آیه یا روایت معتبری باشد. اما معاملات توقیفی نیست. باز در این زمینه هم میان اصولی‌ها (البته نه همه اصولی‌ها) و اخباری‌ها تفاوت است. کسانی که به این بحث اشاره کرده‌اند، بعضی از فقهای ما اصلاً قاعده گفته‌اند؛ برای مثال مرحوم شیخ انصاری در کتاب صلات ذیل عنوان «قاعدۀ توقیفیة العبادة یا أصالة توقیفیة العبادة و عدم مشروعیتها الاّ علی نهج الملتقی من الشرع». این عبارات را دارند. مفتاح الکرامه هم این مثال را بیان کرده است. در جاهای دیگر نیز نقل شده است. 
یکی از بحث‌هایی که در این زمینه انجام می‌شود...، عبادت توقیفی است، اما معاملات موقوف به شنیدن از شارع نیست. مثلاً امام بیان فرموده که می‌شود معاملات را به غیر از الفاظی که در کتاب و سنت آمده، اجرا کرد؛ چون موقوف بر شرع نیست. عبارت ایشان این است که در جواب یک اشکالی: «دعوی توقیفیة أسباب المعاملات لأنّها اسباب شرعیه فی غایة السقوط کما أنّ دعوی لزوم إیقاعها بالعناوین الواردة فی الشریعة أو بما یرادفها، لأنّها بهذه العناوین موضوعة للأحکام الشرعیة، فلا یجوز إیقاع البیع بلفظ الهبة مثلاً و إیقاع النکاح بغیر ما اشتملت علی عنوان النکاح أو ما یرادفه»؛ این می‌گوید: غیر وجیهة. این دعوا ... . حاصل حرف امام این است که حتی نکاح هم لازم نیست با الفاظی مثل انکحتُ و زوّجتُ و...؛ چون می‌گوید «ما اشتملت علی عنوان النکاح أو ما یرادفه». با زوّجتُ و انکحت و اینها باشد. بلکه چه لازم است؟ می‌فرمایند اگر دلالت عرفی و عقلایی داشته باشد، همین بس است؛ ازاین‌رو ایشان عربیت را شرط نمی‌دانند. خیلی از شروطی که برخی از فقها ذکر می‌کنند، امام شرط نمی‌داند. می‌فرمایند که باید دلالت عقلایی داشته باشد. همین که می‌گوید «و بالألفاظ المشترکة إیقاع» حاصل می‌شود، بس است. ایقاع بیع، نکاح، چه، چه، و... . «بعد الدلالة العقلائیة»؛ همین که دلالت عقلایی داشت، کفایت می‌کند. 
در بحث اشتراط عدم اکراه یا مانعیت اکراه در فروشنده و خریدار، کتاب البیع باز همین بحث را عقلایی مطرح می‌کنند. در مورد بحث مالکیت زمین موات به وسیلۀ احیاء همین بحث را در واقع مطرح می‌کنند. مرحوم وحید بهبهانی هم که به صورت مفصّل این بحث را در فوائد حائریه دارند. 
3. توقیفی بودن ملاک احکام علادی
نکتۀ سوم اینکه نه تنها احکام عبادی توقیفی و موقوف به شنیدن از آیه و روایت هستند، بلکه معیار احکام عبادی هم توقیفی است. از آن سو، ملاک‌های معاملات توقیفی نیست. اینکه توقیفی هست یا توقیفی نیست، ما درواقع از قاعدة اصولی استفاده می‌کنیم. قاعدۀ اصولی که همان قاعدۀ اولی است، عبارت است از: هر چیزی در حوزۀ عبادات بود، باید توقیفی بدانیم، مگر دلیل معتبری بر خلافش باشد. قاعدۀ اولی در معاملات این می‌شود که هر چیزی در معاملات بود، توقیفی نیست، مگر دلیلی بر خلافش باشد. مثلاً در مورد نکاح که از بحث‌های معاملاتی است، بسیاری از فقها می‌گویند که شبهۀ توقیفی بودن در آن است یا ملاکش در بعضی از موارد توقیفی است. کسی که چنین ادعایی می‌کند، باید دلیل بیاورد یا اگر می‌خواهد ملاک مطرح کند، باید دلیل معتبری بیاورد. قاعده این است که آن ملاکی که شارع برای معاملات قرار داده، همان ملاک های عقلایی باشد اگر ما می‌خواهیم. نه، ملاکی غیرعقلایی دارد، ملاک تعبدی دارد، آن ملاک به دلیل معتبر نیاز دارد. این موضوع هم در کتاب‌های مختلف مطرح شده، من دیگر ذکر نمی‌کنم. ازجمله مرحوم سید یزدی در حاشیۀ مکاسب می‌فرمایند، همچنین مرحوم نائینی در منیة الطالب آورده‌اند، مرحوم شیخ محمدتقی آملی در مصباح الهدی، مرحوم اصفهانی کمپانی در حاشیۀ مکاسب، این بحث را مطرح کرده‌اند.
بلکه بعضی گفته‌اند در احکام تعبدی هیچ‌گاه قطع به مناط حاصل نمی‌شود. مرحوم حاج آقا رضا همدانی در مصباح الفقاهه این بحث را مطرح کرده‌اند که چنین چیزی صحت ندارد. 
3.تفاوت اصل اولی در شک در شرعی یا عادی بودن سنت
 تفاوت دیگری که وجود دارد، اینکه (قبل از اینکه من تفاوت عرض کنم، سیرۀ فقها را می‌گویم): فقها معمولاً می‌فرمایند اگر شک کردیم این روایت از چه شأنی از شئون معصوم صادر شده، قاعده این است که از شأن تبلیغ صادر شده. خب دوستان می‌دانند که معصومان این‌گونه نبودند که فقط شأن ابلاغ داشته باشند. شأن حکومت داشته‌اند، شأن قضاوت داشته‌اند، شئون عادی نیز داشته‌اند، اینها را در بحث، در جای دیگری ما مطرح کرده‌ایم و توضیح دادیم؛ شاید ده دوازده مورد آن را بتوان برای معصوم ذکر کرد. یکی از شئون آنها ابلاغ حکم الله بوده. مثلاً یک شأن آن تفسیر بوده یا یک شأن آن تشریع بوده است. به نظر ما اگر روایتی از شأن ابلاغ یا از شأن تفسیر بود یا از شأن تشریع و قانون‌گذاری دائم بود، این سه شأن در فقه قابل استناد است. اما اگر روایتی از شأن عادی بود، یعنی مقتضای زندگی معصوم در یک فضا، محیط و جغرافیای خاصی بود که همۀ مردم این‌طور عمل می‌کنند. برای مثال پیامبری به زبان عربی سخن می‌گوید. چون همۀ مردم (مردمی که محل بعثت پیامبر هست)، به زبان عربی صحبت می‌کنند. پیامبر دیگر به زبان عبری صحبت می‌کند؛ چون جزو فرهنگ آن مردم است. پیامبر دیگر به زبان آرامی و همین‌طور... . این تکلّم به زبان خاص، جنبۀ عادی دارد. نه جنبۀ دینی. اگر گفتاری یا رفتاری از معصوم صادر شد که برخاسته از شأن عادی یا عرفی معصوم بود، در استنباط احکام وضعی نمی‌شود به آنها تمسّک کرد؛ یعنی دلیل اینکه در عقد نکاح یا عقد بیع عربی بودن شرط است، شرط صحت عقد بیع یا نکاح اجرای آن به صیغۀ عربی است، چون معصوم به صیغۀ عربی تکلّم می‌کرده، این صحیح نیست. این استدلال مخدوش است. نمی‌خواهم بگویم این شرط نیست. می‌خواهم عرض کنم استدلال به این صحیح نیست. چون این فعل عادی و عرفی معصوم هست. اگر کسی بخواهد به صرف این دلیل مدعای خود را ثابت کند، این استدلال مخدوش است. پس اگر فعلی یا گفتاری از شأن عادی معصوم صادر شد، این قابل استناد در فقه برای اثبات حکم وضعی مثل صحت یا بطلان نیست. یا مثل اشتراط و اینها. 
اگر پذیرفتیم، فی الجمله معصوم دو نوع شأن دارد: 1. شأنی است که در فقه قابل استناد است؛ 2. شأنی که قابل استناد نیست. این سؤال مطرح می‌شود که با چه معیاری این روایتی را که می‌خواهیم به آن تمسّک کنیم، بشناسیم. از کدام شأن معصوم صادر شده؟ با چه معیار؟ ضابطه می‌خواهد، ضابطه می‌بایست تشخصی بدهیم که «هذه الروایة صدرت من شأن التبلیغ» یا تفسیر یا تشریع که قابل استناد است. یا از شأن عادی صادر شده که قابل استناد نیست. معیار اصولی آن چیست؟ ضابطۀ اصولی تشخیص این چیست؟ ما گفتیم بیش از یک نوع شأن دارد؛ یک نوع، نه یک فرد، چون شأن ابلاغ، شأن تشریع، شأن تفسیر، همه قابل استناد هستند. سه نوع شأن است، ولی در فقه و سایر علوم اسلامی قابل استناد است. اینها یک نوع‌اند و شأن عادی هم نوع دیگری است که قابل استناد نیست. 
حال ما شک کردیم این روایت از کدام شأن است؟ سیرۀ یا روش عملی فقها این است که می‌گویند روایت از شأن قابل استناد صادر شده است؛ یعنی بیان موضع شریعت است؛ چه در حوزۀ عبادات، چه در حوزۀ معاملات. تقریباً بیشتر فقها این مطلب را تأیید می‌کنند و در سیرۀ عملی و در روش استنباطی خود فرقی میان عبادات و معاملات نمی‌گذارند. اما به نظر ما فرق دارند. در حوزۀ عبادات همین‌طور است. قاعدۀ اولی این است که صدرَ من شأن  التشریع؟ قابل استناد در «فقه کالتبلیغ و التفسیر و التشریع» است. اما در موضع، در قلمرو معاملات نمی‌شود چنین حرفی را گفت. چون آنجا شارع بنیان‌گذار و تأسیس‌گر نیست و این اختلاف که در فقه کمتر به آن توجه می‌شود، در مجموع چهار اختلافی بود که میان عبادات و معاملات می‌شود در روش استنباط در نظر گرفت. البته بیش از اینهاست. من مطالبی که الآن آماده کرده بودم، در همین حد بود. موارد دیگری هم هست که حالا چون یادداشت نکردم و خیلی حضور ذهن ندارم، از ذکر آن صرف‌نظر می‌کنم. 
پرسش و پاسخ
یکی از حضار: سلام علیکم. تشکر می‌کنم مباحث بسیار قابل استفاده و مفید و در عین حال، مختصر بود. فقط سر آن واژۀ معاملات که طرح شد، نتوانستم متوجه بشوم. این را می‌خواستم، بدانم که که مثال زدید، همه مثال‌ها به نظر می‌رسد که معاملات را منحصر در روابط فردی مالی و حقوقی و قراردادی تلقی کردید؛ درحالی‌که به نظر می‌رسد کلمۀ معاملات در تقسیم فقهی که در مقابل عبادات است، فراتر از قراردادها و روابط حقوقی و مالی است. مثلاً فرض کنید نوع حکومت، مصداق معاملات است که اینجا سیرۀ عقلا در حال حاضر به شیوۀ جمهوری بودن، آن را می‌پسندند. حال شریعت اسلامی در برابر آن سکوت کرده است و از ناحیۀ معصومان و همچنین در کتاب‌الله دلیلی نداریم. بنابراین، نفع عقلایی آن هم آشکار است و ما هم به همین سو می‌رویم. این را می‌خواستم توضحی بدهید. ممنون می‌شوم.
استاد: خواهش می‌کنم. من چون ممکن است یادم برود، جناب آقای...  اگر تک تک سؤال جواب بدهم، خیلی ممنون می‌شوم. 
درست است که مثال‌ها غالباً این‌گونه بود، اما مراد ما اختصاص ندارد. هر چیزی را که در آن قصد قربت شرط نیست، معامله می‌دانیم. بله، مثال‌ها این‌چنین بود. اتفاقاً این بحثی که شما فرمودید، بنده در مکتب فقهی امام خمینی در فصل آخر، این بحث را مطرح کرده‌ام که درواقع حکومت هم یکی از امور معاملاتی است، غیرعبادی است؛ ازاین‌رو ما باید ببینیم شارع چه می‌گوید؛ یعنی طبق سیرۀ عقلا عمل کنیم. فقیه باید ببیند شارع در کدام یک از موارد نهی دارد. چه دلیل عقلی یا نقلی معتبری بر رد آن آمده است. لازم نیست شیوۀ مثلاً جمهوریت را اثبات کنیم یا شیوۀ مثلاً کذایی را. نه، ما باید ببینیم آیا دلیلی بر منهی عنه بودن شیوه‌ای هست یا نه. حکومت هم یکی از مصادیقِ غیرعبادات به معنای وسیع کلمه یا از مصادیق معاملات است. این را هم شامل می‌شود.
یکی از حضار: من یک سؤال کتبی دارم. خیلی ممنون از استاد محترم. یک سؤال کتبی یکی از دوستان نوشته‌اند. فرموده‌اند که حضرت‌عالی فرمودید رواج بین عقلا در صحت معاملات بدون ردع شارع کفایت می‌کند. آیا این رواج باید در همه جای عالَم باشد یا رواج در منطقۀ خاص هم کفایت می‌کند؟
استاد: نه، کلی است. یعنی رواجی که در همۀ جهان است... ، نه به طور خاص، به نظر ما چون فقها این‌طور می‌فرمایند که هر معامله‌ای که در منظر معصوم بود یا هر سیرۀ عقلایی که در منظر معصوم بود و از او ردعی نشد، صحیح است؛ ولی ما می‌گوییم که در منظر شارع هم إلی یوم القیامه است. این بحث بسیار مفصّل است که در جای خودش باید به آن پرداخته شود که قاعدۀ اولیه صحت هر امر عقلایی «الاّ ما منعه الشارع» است، ما دید افق شارع را به زمان حیات معصوم یا حضور معصوم اختصاص نمی‌دهیم، بلکه می‌گوییم تا «یوم القیامه» در منظر شارع است؛ لذا در روایات، مواردی را هم پیدا کرده‌ایم که شارع مقدّس فرمود در آینده چنین سیره‌ای یا چنین کاری شکل خواهد گرفت، این «منهی عنه» است. چندین مورد از روایات را در این مورد پیدا کردیم؛ چون بحث مفصل و موضوع مجزایی است، باید در جای خود بحث شود. شارع فرموده که در آینده مردم چنین کاری خواهند کرد، ولی این «منهی عنه» است. به نظر ما افق دید را باید مشاهده کرد، افق دید شارع «إلی یوم القیامه» است. اگر عملی، سیره‌ای، روشی مرضیّ شارع نبود، شارعی که شریعتش إلی یوم القیامه است، به تعبیری ادلة اثباتی آن الی یوم القیامه است، ادلة سلبی آن هم إلی یوم القیامه است؛ یعنی ما می‌گوییم اگر شارع فرموده که جهاد کنید، این جهاد تا روز قیامت واجب است، مگر دلیلی بر خلافش باشد. اگر شارع فرموده امر به معروف و نهی از منکر انجام بدهید، حکم آن تا یوم القیامه است. اثباتیات این‌گونه هستند. ما می‌گوییم در ناحیۀ سلبیات هم همین‌طور است. شما چطور در مقام اثبات می‌فرمایید این احکام اثباتی شارع، إلی یوم القیامه اطلاقش ادامه دارد؛ یعنی موضع اثباتی شارع را استمرار می‌دهید تا روز قیامت. موضع سلبی، مگر آن موضع شارع نیست؟ هر دو موضع شارع است. 
مجری: اگر کسی سؤال کتبی نوشته، دوستان بگیرند به من بدهند.
یکی ازحضار: بسم الله الرحمن الرحیم، خیلی تشکر می‌کنم که از صحبت‌های استاد استفاده کردیم. من دو سؤال داشتم. یکی همان پرسش اولی که اخباریون این را چگونه توضیح می‌دهند که همۀ احکام شرعی تأسیسی هستند؟ درحالی‌که ما می‌دانیم بسیاری از احکام شرعی تأسیسی نیستند، بلکه شارع مقدّس آنها را امضا کرده است. حال گاهی قیدهایی برای آن قائل شده‌اند و از این قبیل. ولی بسیاری از این احکام تأسیسی نیستند، بلکه امضایی هستند و دیگر اینکه فرمایشات شما یک تحقیق و تتبع و گزارش خوبی بود از نظریات فقها در تاریخ. مخصوصاً حضرت امام. من فکر می‌کنم دوستان منتظر بودند که نظریۀ ثانی یا ثالثی از حضرت عالی بشنوند که جمع بین دو دیدگاه اخباریون و اصولیون یا بعضی از مواردی که احیاناً نقد داشته‌اند، باشد. یک نظریۀ سومی دست‌کم از شما بشنوند که بر آن معلومات گذشته نظریۀ بدیعی هم افزوده شود. 
استاد: خیلی ممنون که صریح فرمودید. این آخری را شما جدید بگیرید. این فرق آخر را هیچ کس نگفته. همین مقدار اگر کفایت نمی‌کند بعداً ان‌شاءالله بقیه‌اش را می‌شنوید.
اینکه صریح گفته‌اند خود اخباری‌ها، طبق آدرس‌ و اسناد معتبر گفته شد؛ ولی اینکه چگونه باید کلام اینها را تفسیر یا تأویل کرد، بحث دیگری است. من یک عبارتی را برای جواب به این پرسش ان‌شاءالله پیدا می‌کنم، حال یک عبارت نزدیک به این را پیدا کردم: «الأحکام الشرعیة توقیفیة تدور مدار الأدلة الشرعیة وجوداً و عدماً».
موارد زیادی گفته‌اند، تأویل و تفسیر آن چگونه می‌شود، من ...
االبته آن تفاوتی که توقیفی هستند، اینها این‌چنین است. این تفاوت‌هایی که می‌گویند عبادات توقیفی هستند و معاملات توقیفی نیستند، درواقع به اینکه موضوع معاملات توقیفی نیست، برمی‌گردد. موضوع عبادات توقیفی است. در این اختلاف، بله، این‌چنین است. خواهش می‌کنم.
از حضار: مسئلۀ توقیفی و تعبّدی بودن یا امضایی بودن معاملات و... برای من قابل درک نیست؛ درحقیقت بنای عقلا هم یک منبع شرعی است؛ یعنی من نمی‌دانم اصلاً چه اصراری هست، به‌هرحال، امضای شریعت پای آن است و حکم شرع به شمار می‌آید. معاملات هم همین‌طور. 
مطلب دیگر هم اینکه فرمودید عقد فضولی یا بیع فضولی هم به نظر می‌آید چه دلیلی دارند به شهرت استناد کردید که من این خودکار را غصب می‌کنم، مال من نیست. به گونه‌ای این خودکار را می‌فروشم، بعدها راضی می‌شوند که بماند، مصالحه می‌کنند. ولی این چه چیزی دارد که ما بگوییم نه، از اول اشکال نداشته و بعد هم آن مثالی هم که بزنیم دلال‌ها، نه، ما از عرف نمی‌فهمیم که دلال‌ها کارشان همین باشد. به‌هرحال چه دلیلی وجود دارد... . یک مطلب دیگر هم فرمودید که... .
من یک سؤال دیگر دارم، سومی برایم مهم‌تر است. هر کدامشان را جواب دادند. یکی فرمودید که شأن ابلاغی و غیرابلاغی معصوم. باز اینجا مشکل پیدا می‌شود که مطلبی را که از معصوم می‌شنویم، حال چه فعل معصوم باشد، چه تقریر معصوم باشد و چه سنت معصوم؛ به‌هرحال چون ما او را معصوم می‌دانیم و ادلۀ زیادی هم از نظر عقلی و هم قرآنی داریم، فکر می‌کنم آن مثال اگر درست باشد که بگوییم مثلاً ایشان عربی صحبت می‌کند، اگر این‌طور از آن استفاده کنیم و برویم جلوتر، ما نماز را به فارسی می‌خوانیم. ما اصلاً فارس‌ هستیم، می‌خواهیم نماز را به فارسی بخوانیم. مقداری جلوتر برویم، این مشکل پیدا می‌شود...
استاد: کجا جلو می‌روید؟ در عبادت جلو می‌روید یا در معاملات؟
همان: بله، حالا در هر دو.
استاد: نه کجا ما گفتیم جلو بروید؟ شما در عبادات دارید می‌روید جلو، ما در معاملات.
همان: نه، الآن شما مثال زدید گفتید مثلاً فرض بگیر در اجرای صیغۀ نکاح... .
استاد: اینکه از معاملات است، از عبادات نیست.
همان: بله، بسیار خوب، ایشان چون عرب بوده، به عربی اجرا می‌کرده، می‌خواهم بگویم این اگر راهش باز بشود، به‌هرحال... .
استاد: نه، آن را راهش، حالا می‌بندیم. چون منحصر کرده‌ایم از اول به... .
همان: الآن آن بحث مثلاً سهوالنبی است، چیزهای دیگری است، می‌خواهم بگویم در کلام مشکل پیدا می‌شود. همة رفتار معصومان برای ما حجت است. بیاییم تفسیر بکنیم بگوییم احتمالاً شأن ابلاغی آن بوده، یا شأن عادی بوده، این مقداری... من عذرخواهی می‌کنم.
استاد: خواهش می‌کنم. ببینید من این سؤال آخر را که برایتان مهم‌تر است، عرض می‌کنم. گفتیم که در معاملات این‌گونه است، نه در عبادات. در مورد عبادات ما روایت داریم، روایتی که شاید نزدیک به متواتر باشد، شیعه و سنی هم نقل کرده‌اند: «لَا صَلَاةَ إِلَّا بِفَاتِحَةِ الْكِتَاب‏؛ صلاتی نیست مگر به فاتحةالکتاب». فاتحةالکتاب آن است که در قرآن کریم آمده، پیامبر فرموده. یعنی شما به جای «الحمدلله ربّ العالمین»، بفرمایید : «الشکر لله ربّ العالمین» این فاتحة الکتاب نیست. عربی هم بگویید.
کتۀ دیگر اینکه مرحوم صاحب قوانین وقتی سنت را تعریف می‌کند، می‌فرماید: سنّت فعل و قول و تقریر معصوم است که اولاً: قرآن نباشد؛ ثانیاً: عادی نباشد؛ یعنی ایشان می‌فرماید اگر گفتار، رفتار یا تقریر معصوم عادی بود، جزو سنت نیست، نه اینکه معصوم نیست. دقت بفرمایید. 
کسانی دیگر گفته‌اند. مرحوم مامقانی این مطلب را دارد، هچنین افراد دیگری هم وقتی سنت را تعریف کرده‌اند، قید زده‌اند. گفته‌اند کلام پیامبر که ناقل قرآن است، جزو سنت نیست. کلام پیامبر که به صورت عادی مثلاً به همسرشان می‌فرماید این کار را انجام بده، جزو سنت نیست. بله، ما به دلیل عصمت را در احکام تکلیفی می‌گوییم که حرام انجام نمی‌دهند، واجب را ترک نمی‌کنند، اما در احکام وضعی قید زدیم. گفتیم نمی‌شود به کلام معصوم یا رفتار معصوم در عادیات برای احکام وضعیه تمسک کرد.  
لذا احکام تکلیفیه را به دلیل عصمت، قابل استناد است. اما در احکام وضعیه، مانند صحت، بطلان، اشتراط و... عصمت شرط نیست.